artykuł adw. Eweliny Grajner opublikowany w gazecie Rzeczpospolita z dnia 12.12.2019 r.]

[lwptoc depth=”1″]

Pracodawca może obniżyć pensję lub wymiar etatu określony w zezwoleniu na pobyt i pracę cudzoziemca tylko za zgodą wojewody. Warunków określonych w zezwoleniu na pracę nie wolno natomiast zmieniać, poza dwoma wyjątkami.

Zdobyliśmy długo wyczekiwane zezwolenie typu A na pracę cudzoziemca. Względnie cudzoziemiec otrzymał decyzję o zezwoleniu na pobyt i pracę w naszej firmie. I co dalej? Co na podstawie uzyskanych decyzji wolno, a czego nie?

Przypomnę, że zezwolenie na pracę jest wydawane dla jednego podmiotu powierzającego pracę. Zatem każdy pracodawca musi o tego rodzaju zezwolenie wystąpić odrębnie. Z kolei o zezwolenie na pobyt i pracę występuje cudzoziemiec. To zezwolenie może być więc wydane jednocześnie w odniesieniu do kilku podmiotów powierzających pracę. W tej sytuacji wszystkie warunki pracy zostaną określone w decyzji odrębnie w stosunku do każdego podmiotu powierzającego pracę.

Wspomnieć należy również o pewnej sytuacji nietypowej, z którą pracodawcy również mogą się zetknąć – mianowicie o zezwoleniu na pobyt i pracę, w którym w ogóle nie są wskazane warunki pracy. Taka sytuacja ma miejsce, gdy cudzoziemiec na podstawie przepisów szczególnych znalazł się w gronie szczęśliwców zwolnionych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę (np. nauczyciel języka obcego w szkole podstawowej, absolwent polskiej szkoły ponadgimnazjalnej, absolwent stacjonarnych studiów wyższych na polskiej uczelni), a celem jego pobytu w Polsce jest wykonywanie pracy. W decyzji wskazany jest okres jej ważności oraz informacja, że cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na warunkach wynikających z przepisów będących podstawą zwolnienia go z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Ponieważ warunki pracy w zezwoleniu na pobyt i pracę nie są określone, pracodawca może je zmieniać uwzględniając tylko polskie przepisy (w przypadku umów o pracę – przepisy prawa pracy).

Inne artykuły w kategorii CUDZOZIEMCY na naszym BLOGU – kliknij TUTAJ.

Oferta pomocy prawnej CUDZOZIEMCOM – ZAPRASZAM.

Jeżeli potrzebujesz pomocy, zapraszamy do kontaktu – adwokat Katowice – biuro@adwokatagk.pl tel. 322541818

Zawarcie umowy

Na podstawie uzyskanego zezwolenia (na pracę albo na pobyt i pracę) pracodawca może zawrzeć z cudzoziemcem tylko taką umowę, jaką wskazuje decyzja (albo umowę o pracę, albo umowę cywilnoprawną). Warunki w zawartej umowie muszą ściśle odpowiadać warunkom wyszczególnionym w zezwoleniu. W przeciwnym razie dojdzie do nielegalnego powierzenia pracy i nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca, co dla obu stron nie skończy się dobrze.

Co im za to grozi? Co do zasady grzywna w postępowaniu wykroczeniowym (dla pracodawcy od 1000 zł do 30 000 zł, a dla cudzoziemca od 20 zł do 5000 zł) oraz wydalenie cudzoziemca z kraju z zakazem wjazdu. W dalszej perspektywie nielegalne powierzanie pracy będzie się wiązać z dodatkowymi konsekwencjami (np. w pewnych sytuacjach pracodawca nie będzie już uprawniony do zatrudniania cudzoziemców).

Zarówno w zezwoleniu na pracę, jak i w zezwoleniu na pobyt i pracę, wojewoda musi wskazać następujące dane związane z powierzoną pracą:

– podmiot, na rzecz którego cudzoziemiec będzie wykonywać pracę,

– stanowisko lub rodzaj pracy,

– rodzaj umowy będącej podstawą wykonywania pracy,

– wymiar czasu pracy,

– wysokość minimalnego miesięcznego wynagrodzenia,

– okres ważności.

[tabela] Elementy zezwolenia na pracę / zezwolenia na pobyt i pracę

[koniec tabeli]

Zmiana warunków pracy

W trakcie zatrudniania cudzoziemca może się okazać, że w ciągu trzech lat obowiązywania decyzji pewne warunki pracy pracodawca musi zmienić. Co zrobić, gdy z przyczyn organizacyjnych lub innych musimy cudzoziemcowi zmienić warunki pracy (np. stanowisko czy wymiar etatu). Co w sytuacji, gdy firma zmienia siedzibę albo zostaje przejęta przez inną? Czy każda z decyzji może być zmieniona?

Sprawa nie jest prosta. Wszystko zależy od tego, co ulega zmianie i na podstawie którego rodzaju decyzji zatrudniamy cudzoziemca.

Modyfikacje drobne…

Pewne zmiany można określić jako drobne, gdyż niewiele lub nic nie trzeba w związku z nimi robić w kontekście samego zezwolenia i kontaktu z urzędem wojewódzkim. Jest tak zarówno przy zezwoleniu na pracę, jak i zezwoleniu na pobyt i pracę.

Zmiany drobne to:

– zmiana siedziby lub miejsca zamieszkania podmiotu powierzającego pracę,

– zmiana nazwy lub formy prawnej podmiotu powierzającego pracę,

– przejęcie pracodawcy lub jego części przez innego pracodawcę,

– przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę,

– zastąpienie umowy cywilnoprawnej umową o pracę (jest to zmiana ewidentnie na korzyść pracownika).

W wypadku powyższych zmian, jeżeli wystąpiły w odniesieniu do zezwolenia na pracę, należy o tym fakcie pisemnie poinformować wojewodę w ciągu 7 dni od dnia ich zaistnienia. Niedochowanie tego obowiązku stanowi wykroczenie, za które grozi kara od 100 zł do 5000 zł.

… i poważne

W pozostałych wypadkach, tj. wprost zmiany warunków pracy, można przyjąć następującą zasadę: zezwolenie na pobyt i pracę może zostać zmienione, a zezwolenie na pracę – nie. Od tej reguły istnieją jednak wyjątki.

Zezwolenie na pobyt i pracę

Zmiana zezwolenia na pobyt i pracę jest możliwa, jeśli nie zmieni się sam pracodawca. Jeżeli zmiana ma dotyczyć podmiotu powierzającego pracę, cudzoziemiec musi wystąpić z nowym wnioskiem. Gdy zaś zatrudnienie ma być kontynuowane u tego samego pracodawcy, ale na innych warunkach, to o zmianę decyzji powinien i może wystąpić tylko cudzoziemiec.

Chodzi o zmianę następujących warunków powierzonej pracy:

– stanowiska,

– wynagrodzenia – ale tylko, gdyby miało zostać obniżone (podwyżka jest zawsze dozwolona i nie trzeba jej zgłaszać, a podwyżka do poziomu minimalnego wynagrodzenia jest obligatoryjna, tak jak w przypadku polskich pracowników),

– wymiaru czasu pracy,

– zmiany z umowy o pracę na umowę cywilnoprawną.

Oczywiście podmiot powierzający pracę musi współdziałać z cudzoziemcem w celu uzyskania pozytywnej decyzji o tyle, że powinien mu przekazać odpowiednie dokumenty, tj. co najmniej:

– wypełniony tzw. załącznik nr 1 do wniosku o zezwolenie na pobyt czasowy,

– oświadczenie, że oferowane wynagrodzenie, które zostało wskazane przez podmiot powierzający wykonywanie pracy w załączniku nr 1 do wniosku nie jest niższe niż wysokość wynagrodzenia pracowników wykonujących w tym samym wymiarze czasu pracy pracę porównywalnego rodzaju lub na porównywalnym stanowisku. Należy bowiem pamiętać, że oferowane cudzoziemcom wynagrodzenie nie może odbiegać od realiów polskiego rynku pracy.

Co do zasady pracodawca musi też uzyskać nową informację starosty uwzględniającą zmianę warunków zatrudnienia i przekazać ją cudzoziemcowi. Za każdym razem warto dokładnie sprawdzić czy z jakiegoś powodu cudzoziemiec nie będzie zwolniony z obowiązku przedstawienia informacji starosty (np. cudzoziemiec w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku przebywał legalnie i nieprzerwanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,  zawód w którym ma pracować cudzoziemiec znajduje się w wykazie wojewody lub rozporządzeniu ministra).

Zezwolenie na pracę

W razie potrzeby zmiany warunków pracy cudzoziemcowi pracującemu na podstawie zezwolenia na pracę (zmiany stanowiska, obniżenia wynagrodzenia, zmiany wymiaru czasu pracy, zmiany z umowy o pracę na umowę cywilnoprawną) co do zasady konieczne jest wystąpienie o nowe zezwolenie. O zezwolenie na pracę zawsze występuje pracodawca.

W przypadku tego rodzaju zezwoleń obowiązują jednak dwa wyjątki, kiedy podmiot powierzający pracę nie musi występować o nowe zezwolenie:

WYJĄTEK 1. Do 30 dni w roku

Nie trzeba uzyskać nowego zezwolenia, gdy podmiot powierzający cudzoziemcowi wykonywanie pracy powierza mu pracę o innym charakterze lub na innym stanowisku, niż określone w zezwoleniu na pracę, na okresy łącznie nieprzekraczające 30 dni w roku kalendarzowym pod warunkiem zachowania pozostałych warunków określonych w zezwoleniu na pracę. Jeżeli praca w innym charakterze wymaga szczególnych zezwoleń lub uprawnień, to ich posiadanie również musi być dopełnione (np. uprawnienia do wykonywania zawodu lekarza).

Choć nowego zezwolenia nie trzeba uzyskać, to jednak istnieje obowiązek pisemnego poinformowania o tym wojewody w ciągu 7 dni od dnia rozpoczęcia wykonywania pracy w innym charakterze. Skutkiem niedochowania tego obowiązku jest nałożenie grzywny od 100 zł do nawet 5000 zł, ponieważ niedopełnienie tego obowiązku stanowi wykroczenie.

WYJĄTEK 2. Obniżenie etatu dla ochrony miejsc pracy 

Nie ma konieczności uzyskania nowego zezwolenia na pracę, gdy cudzoziemiec posiadający zezwolenie na pracę zostaje objęty obniżonym wymiarem czasu pracy na zasadach określonych ustawą z 11 października 2013 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy (DzU z 2019 r. poz. 669).

Skuteczna strategia

Ze względu na długość trwania postępowań w urzędach wojewódzkich warto wcześniej przemyśleć strategię, jak sprawnie przeprowadzić np. zmianę stanowiska cudzoziemcowi, by go „nie uziemić” – czyli nie doprowadzić do sytuacji, w której pracownik ten nie może przez pewien okres w ogóle świadczyć pracy dla naszej firmy. Jeśli nie zaczniemy działać z odpowiednim wyprzedzeniem, niezbędne mogą okazać się działania dwutorowe.

Gdy cudzoziemiec jest obywatelem Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji, Ukrainy, zawsze można wykorzystać dodatkową opcję zatrudnienia go na podstawie zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Jednak na tej podstawie cudzoziemiec może pracować tylko przez sześć miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Postępowania w urzędzie wojewódzkim niejednokrotnie trwają dłużej. Dużo zależy od tego, czy wniosek był kompletny, czy wojewoda musi wzywać firmę do uzupełnienia brakujących dokumentów.

Odmowa zmiany

W pewnych okolicznościach należy liczyć się z tym, że wojewoda może odmówić zmiany decyzji o zezwoleniu na pracę i pobyt. Nie oznacza jednak, że na pewno to zrobi. Musi natomiast wystąpić jedna z przesłanek:

1) cudzoziemiec nie posiada wymaganego ubezpieczenia zdrowotnego ani źródła stabilnego i regularnego dochodu, lub

2) podmiot, który powierza wykonywanie pracy, ma możliwość zaspokojenia braków kadrowych na polskim rynku pracy (innymi słowy należy przedstawić nową informację starosty, z której będzie wynikać, że nie ma możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na polskim rynku), lub

3) wynagrodzenie, które wskazał podmiot powierzający wykonywanie pracy w załączniku do wniosku o zmianę zezwolenia (tzw. załącznik nr 1) jest niższe niż wynagrodzenie pracowników wykonujących w tym samym wymiarze czasu pracy pracę porównywalnego rodzaju lub na porównywalnym stanowisku. Innymi słowy, jeżeli wynagrodzenie zaoferowane cudzoziemcowi odbiega od standardów polskiego rynku pracy, wojewoda odmówi zmiany zezwolenia.

Wojewoda na pewno odmówi zmiany decyzji, gdy w związku ze zmianą okres ważności zezwolenia miałby przekroczyć trzy lata. Zezwolenie na pobyt czasowy i pracę udzielane jest bowiem wyłącznie na okres do trzech lat. W tej sytuacji należy się ubiegać o nową decyzję.

Kto zmienia decyzję

 W obu przypadkach organem właściwym jest wojewoda, z tym że w odniesieniu do zezwolenia na pobyt i pracę zawsze jest to wojewoda właściwy ze względu na miejsce zamieszkania (pobytu) cudzoziemca. Z kolei o nowe zezwolenie typu A na pracę cudzoziemca występuje podmiot powierzający wykonywanie pracy (pracodawca) według swojej siedziby lub miejsca zamieszkania.

Podstawa prawna:

– art. 114 – 120, art. 302 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. DzU z 2018 r. poz. 2094 ze zm.)

– art. 88f, art. 88i, art. 88z, art. 120 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn. DzU z 2019 r. poz. 1482 ze zm.)

– § 1-2 rozporządzenia ministra rodziny, pracy i polityki społecznej z 8 grudnia 2017 r. w sprawie państw, do których obywateli stosuje się niektóre przepisy dotyczące zezwolenia na pracę sezonową oraz przepisy dotyczące oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi (DzU poz. 2349)

– § 1 rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (tekst jedn. DzU z 2018 r. poz. 2273)

– § 1-3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 29 stycznia 2009 r. w sprawie określenia przypadków, w których zezwolenie na pracę cudzoziemca jest wydawane bez względu na szczegółowe warunki wydawania zezwoleń na pracę cudzoziemców (tekst jedn. DzU z 2019 r. poz. 154

Stan prawny na 12.2019 r.