[lwptoc depth=”2″]

 [Artykuł adw. Anny Groyeckiej-Kurdybelskiej, opublikowany w Rzeczpospolitej, 21.12.2019 r.]

Czym jest kara umowna?

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym. Stanowi ona rodzaj zryczałtowanego odszkodowania/sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego, przy czym dotyczy tylko zobowiązania niepieniężnego. Inaczej mówiąc kara umowna  może być zastrzeżona wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

Przykład 1.

Wykonawca nienależycie wykonuje prace budowlane, bo np. opóźnia się z ich wykonaniem. W umowie można zastrzec karę umowną na wypadek opóźnienia w wykonaniu prac, w wysokości 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. W razie występowania opóźnienia Wykonawcy, Zamawiający może naliczyć karę.

Przykład 2.

Zamawiający opóźnia się z zapłatą wynagrodzenia. Wykonawca nie może zastrzec kary umownej od Zamawiającego na taką okoliczność. Jedyną formą ochrony Wykonawcy jest w takiej sytuacji zastrzeżenie w umowie maksymalnej wysokości odsetek za opóźnienie.

Potrzebujesz pomocy przy sporządzaniu umowy? Masz spór co do wysokości kar umownych – zapraszam – UMOWY

Jeżeli potrzebujesz pomocy, zapraszamy do kontaktu – adwokat Katowice – biuro@adwokatagk.pl tel. 322541818

Istota kary umownej

Istotą kary umownej jest uproszczenie w dochodzeniu jej przed sądem, w porównaniu do normalnego odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Gdy w umowie nie zastrzeżono kary umownej, strona poszkodowana nienależytym wykonaniem umowy przez drugą stronę, może dochodzić „tylko” odszkodowania na tzw. zasadach ogólnych wynikających z kodeksu cywilnego. A dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych wymaga udowodnienia trzech kluczowych okoliczności, a mianowicie: (1) zdarzenia powodującego szkodę [czyli w przypadku nienależytego wykonania umowy, musimy wykazać, czyli udowodnić, na czym polega nienależyte wykonanie umowy i czy dana strona ponosi za takie zdarzenie odpowiedzialność]; (2) wysokości szkody [w tym miejscu trzeba udowodnić poniesiony uszczerbek w majątku istniejącym lub utracone korzyści] (3) związku przyczynowego pomiędzy zdarzeniem a szkodą.

Natomiast gdy w umowie mamy zastrzeżoną karę umowną za jakiś rodzaj naruszenia, to musimy udowodnić właściwie wyłącznie okoliczność, że do takiego naruszenia umowy doszło. W każdym razie tak powinno być, a co wynika z dosłownego brzmienia przepisów o karze umownej. Niestety (dla przedsiębiorców chcących z kary skorzystać), praktyka orzecznicza wykształciła sobie dodatkowe okoliczności, które trzeba (czasem i w zależności od sądu) wykazać. A mianowicie, czasem sądy oczekują wykazania szkody (nie jej wysokości, ale szkody w ogóle; chodzi o to, żeby wykazać choćby 1-złotową wysokość szkody, bo istotą jest wykazanie zaistnienia szkody w ogóle, a nie udowadnianie jej wysokości). W prawdzie odchodzi się już od takiej interpretacji, ale jeszcze zdarzają się sądy patrzące w ten sposób, że jeśli strona nie poniosła żadnej szkody, to kara umowna się nie należy. W mojej ocenie takie stanowisko jest błędne i wypacza sens stosowania kary umownej. Nie mniej jednak zawsze w razie zastosowania kary umownej „ubywa” nam do udowadniania związek przyczynowy i wysokość szkody – a to już bardzo dużo.

Co ważne, jeśli w umowie zostanie zastrzeżona kara umowna niezależnie od winy danej strony, to de facto kara winna być nałożona, już tylko z tego powodu, że zdarzenie zastrzeżone w umowie nastąpiło, niezależnie od winy strony zobowiązanej. I tak na przykład jeśli strony zastrzegły w umowie karę umowną za opóźnienie (czyli przekroczenie terminu wykonania umowy bez względu na okoliczności), a nie za zwłokę (czyli zawinione przez wykonawcę przekroczenie terminu), to nawet w razie niewykonania zobowiązania na czas, które nastąpiło bez jakiejkolwiek winy wykonawcy, kara umowna będzie należna. Dlatego tak ważne jest rozsądne podpisywanie i wcześniejsze negocjowanie warunków umowy, aby nie narazić się na tego typu postanowienia, które pozostają poza zakresem wpływu danej strony. Przy czym akurat w przypadku kary umownej, sam ustawodawca przewidział pewne zabezpieczenie dla wykonawców na taką okoliczność, w postaci miarkowania kary umownej, o czym niżej.

Wysokość kary umownej

Wysokość kary umownej nie jest limitowana przepisami. W zasadzie strony – ze względu na swobodę umów – mają dowolność jej ukształtowania. Ale także w tym przypadku należy mieć na uwadze praktykę sądową, która wielokrotnie pokazywała, że umowa i zastrzeżona w niej kara sobie, a sąd sobie – obniżając (a ściślej – miarkując) zasądzaną kwotę do znacznie mniejszej.

Obowiązek lub dobrowolność skorzystania z zastrzeżonej kary

Warto zwrócić uwagę na sformułowania o karze umownej. Mogą to być sformułowania twierdzące („strona zapłaci drugiej stronie karę umowną na wypadek …”, „strona obciąży stronę naruszającą kwotą … z tytułu kary umownej za…”) – wówczas strona, na której rzecz kara jest zastrzeżona, musi ją nałożyć, w przeciwnym razie może się narazić na własną odpowiedzialność z innych tytułów (czy to zarząd – na odpowiedzialność wobec wspólników spółki; czy to organ jednostki samorządu terytorialnego [wójt gminy] – na odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Czy też są to sformułowania warunkowe („strona może nałożyć karę umowną w wypadku …”), pozwalające stronie uprawnionej dokonać wyboru – czy skorzysta z kary, czy też nie.

Odszkodowanie uzupełniające

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, co oznacza, że każda umowa „może się bez niej obejść”. Jeśli jej nie zastrzeżemy, wówczas – jak już o tym była mowa – mamy prawo do odszkodowania. Ale jeśli ją zawrzemy w umowie, to niejako zastępuje ona odszkodowanie. Może to mieć bardzo daleko idące konsekwencje, jeśli źle skalkulujemy (w dacie zawierania umowy) możliwy zakres ewentualnej szkody wywołanej danym naruszeniem. Dlatego, żeby nie ograniczać sobie możliwości naprawienia szkody w pełnej wysokości, a nie tylko w granicach zastrzeżonej kary umownej, należy zawsze pamiętać o zastrzeżeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, oprócz kary umownej.

W praktyce kara umowna, gdy już bywa zastrzegana, to najczęściej zastrzegana jest na dwa sposoby. Albo jako wyłączny sposób dochodzenia roszczeń między stronami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – wówczas zastępuje ona odszkodowanie. Albo – co częściej spotykane – jako podstawowy (ale nie wyłączny) sposób dochodzenia roszczeń, a w razie gdyby jej wysokość była niewystarczająca, wówczas dopuszczalne jest dochodzenie odszkodowania uzupełniającego (wtedy już na zasadach ogólnych, czyli z koniecznością wykazania zdarzenia, szkody i związku przyczynowego).

Jakie to ma znaczenie w praktyce. Otóż niebagatelne. W przypadku bowiem zastrzeżenia wyłącznie kary umownej, bez możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, strona uprawniona do kary może żądać tylko jej. A co, gdy szkoda jest wyższa? Wtedy nie ma już innej ścieżki. Stratę trzeba wziąć na barki.

Jest to o tyle istotne, że jeśli zastrzeżemy karę umowną, a wyraźnie nie dodamy postanowienia o możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, wówczas tej możliwości nie mamy. Dlatego tak ważne jest zastrzeganie możliwości dochodzenia tego odszkodowania ponad zastrzeżoną karę umowną. Bo w chwili podpisywania umowy nie wiemy, po pierwsze – jakiego przewinienia dopuści się druga strona, a po drugie – jakie to wywoła konsekwencje w naszej własnej sytuacji i jaka będzie ich skala.

Kara umowna na wypadek odstąpienia od umowy

Kolejnym ważnym aspektem i częstą pułapką, przy zastrzeganiu kary umownej jest kwestia odstąpienia od umowy. Często bowiem kara umowna jest zastrzegana na wypadek nieuzasadnionego odstąpienia drugiej strony od umowy, bądź naszego odstąpienia w razie rażącego lub uporczywego naruszania postanowień umownych przez drugą stronę.  A jak wiadomo, odstąpienie od umowy, generalne, tworzy fikcję nieistnienia umowy od daty jej zawarcia. A skoro nie ma umowy, to czy kara umowna wiąże? Ponieważ zdarzają się orzeczenia sądowe, przyjmujące, że kara umowna w takiej sytuacji nie wiąże stron, bo jak cała umowa nie istnieje, tak również nie istnieje postanowienie o karze umownej. Dlatego aby uniknąć niepewności i wątpliwości, warto zawrzeć postanowienie, które wprost ureguluje taką sytuację.

Podobna sytuacja dotyczy zastrzegania kary za opóźnienie i za odstąpienie. W doktrynie jest sporne czy jeśli opóźnienie spowoduje odstąpienie od umowy, to dopuszczalne jest skorzystanie z obu kar? Przeważające jednak jest stanowisko o niedopuszczalności takiego połączenia. Czyli jeśli dojdzie do opóźnienia i w jego następstwie, odstąpienia od umowy, to można skorzystać tylko z kary za odstąpienie [oczywiście, jeśli umowa przewiduje dochodzenie kary za odstąpienie po ustaniu umowy wskutek właśnie odstąpienia – o czym w poprzednim akapicie]. Są też głosy dopuszczające skorzystanie z kary za opóźnienie, ale tylko naliczonej przed datą odstąpienia i dochodzonej przed datą odstąpienia. Natomiast po dacie odstąpienia – należy się już tylko kara za odstąpienie. Co więcej, są też głosy, że w ogóle tych dwóch kar nie można kumulować. Nie mniej jednak są na szczęście i takie głosy, w ślad za którymi można podążać, a mianowicie wymagające znowu wyraźnego zastrzeżenia umownego.

Czyli, jeśli strony chcą móc dochodzić kary umownej za opóźnienie i za odstąpienie łącznie, i wprost zawrą takie postanowienie w umowie, to mocą respektowania swobody umów, sąd taką karę powinien zasądzić.

Kara umowna brutto czy netto?

Częstym problemem przy stosowaniu kar umownych jest kwestia ich opodatkowania. Czy kara umowna podlega  opodatkowaniu podatkiem VAT? Otóż nie, ponieważ nie stanowi ona ani dostawy towaru ani wykonania usługi. N akarę umowną nie wystawia się faktury, lecz notę księgową.

Ale fakt nieopodatkowania samej kary często jest mylony ze sposobem jej naliczania, sformułowanym w umowie. Karę umowną najczęściej zastrzega się jako określony procent wynagrodzenia umownego. Czy to 20% za odstąpienie (jako zdarzenie jednorazowe) czy to 0,2% dziennie (jako uchybienie trwające pewien czas). Ale odwołując się do przewidzianego w umowie wynagrodzenia, często strony odwołują się do np. kwoty brutto (np.: „kara umowna wyniesie 20% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 umowy”). Powyższe zastrzeżenie jednak nie stanowi, że kara umowna jest należna w kwocie brutto (czyli z podatkiem VAT), ale że kara umowna stanowi % kwoty wynagrodzenia brutto. Chodzi o to, że 20% kwoty netto jest mniejszą kwotą, niż 20% kwoty brutto, zatem korzystniejsze dla danej strony jest przyjęcie kary umownej z odwołaniem do kwoty wyższej, bo wtedy sama kara będzie wyższa, choć nadal nieopodatkowania.

Ryzyko w sądzie

Jeśli wszystkie powyższe warunki zostaną spełnione, kara zostanie zastrzeżona w poprawny sposób, a następnie zajdzie potrzeba skorzystania z niej – to jednak jeszcze nie koniec. Praktycznie niespotykane jest, aby ktoś, na kogo zostanie nałożona kara umowna (mimo iż pierwotnie umowę z takim zastrzeżeniem podpisał), przyjął karę i zapłacił ją (lub pozwolił ją potrącić) bez sądu. Najczęściej jednak dochodzi więc do sporu sądowego na tle kary umownej. I w tym miejscu pojawia się największe ryzyko dla strony, na której rzecz (korzyść) kara była zastrzeżona. Bo o ile z samej umowy i przebiegu jej wykonania, strona ta powinna móc oszacować, w jakiej wysokości karę otrzyma, o tyle gdy sprawa trafi do sądu, w grę wchodzić będzie jeszcze jedna „instytucja”, a mianowicie miarkowanie kary przez sąd.

Miarkowanie jest zarzutem procesowym, co oznacza, że sąd nie dokonuje miarkowania sam czyli z urzędu, a tylko na zarzut pozwanego. Nie mniej jednak nie istnieją żadne ustawowe granice miarkowania kar, a co za tym idzie miarkowanie następuje wyłącznie na podstawie swobodnej decyzji sądu. Oczywiście sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, jednak ostatecznie jego decyzja przesądza o wysokości kary należnej np. inwestorowi (w procesie robót budowlanych).

Sąd dokonuje miarkowania kary w oparciu o dwie przesłanki, a mianowicie (1) przesłankę wykonania zobowiązania w znacznej części, oraz (2) przesłankę rażącego wygórowania kary umownej.

Przesłanki te mogą być traktowane łącznie i rozłącznie, ponieważ niejako przenikają się. Sprowadzają się do oceny przez sąd jak się ma wysokość należnej wg umowy kary do ogólnej wysokości wynagrodzenia i stopnia wykonania prac wynikających z umowy, a także do wysokości szkody wierzyciela i stopnia winy dłużnika. Chodzi o takie sytuacje, gdy np. mimo znacznego opóźnienia wykonawcy (które nastąpiło bez jego winy), a które generuje znacznej wysokości karę umowną, ostatecznie jednak wszystkie prace zostały wykonane, a inwestor nie poniósł z tego tytułu szkody lub poniósł szkodę niewielką. Tymczasem gdyby stosować literalnie postanowienia umowy, to kara umowna niezależnie od winy wykonawcy, przy tak dużym opóźnieniu praktycznie „pochłonęłaby” większość wynagrodzenia za wykonane prace. Sądy wychodzą w takich sytuacjach z założenia, że w prawdzie po czasie, ale jednak zobowiązanie zostało wykonane i to w sposób prawidłowy (co do przedmiotu, nie co do czasu), a zatem jednak znaczna część wynagrodzenia się należy. W takiej sytuacji tylko ewentualnie poniesiona przez inwestora szkoda w znacznej wysokości (udowodniona w procesie) mogłaby być przeciwargumentem dla sądu, co właściwie mija się z wyżej opisanym założeniem o braku konieczności wykazywania wysokości szkody.

*****

Podsumowując, warto zastrzegać w umowach kary umowne. Koniecznie jednak trzeba dodatkowo zawrzeć postanowienie o odszkodowaniu uzupełniającym. Należy także pamiętać o postanowieniu na wypadek odstąpienia czy o rozważeniu dopuszczalności kumulowania różnych kar umownych. Zaś na etapie żądania zapłaty kary należy się liczyć z jej zmiarkowaniem przez sąd (lub należy pamiętać o podniesieniu zarzutu miarkowania – jeśli jesteśmy stroną zobowiązaną do zapłaty takiej kary).

Stan prawny na 12.2019 r.